La constitución de una hipoteca en garantía del pago aplazado de un exceso de adjudicación producido por la disolución de una sociedad de gananciales queda sujeta como cualquier derecho real al impuesto de transmisiones patrimoniales (ITP), si no es aplicable la eximente reconocida cuando es en garantía de un préstamo.

Así lo ha dicho la Dirección General de Tributos (DGT), con motivo de la liquidación de la sociedad de gananciales por dos excónyuges, cuando uno de ellos se adjudicó un local y el otro la vivienda conyugal, reconociéndose un exceso de adjudicación a favor del primero de 200.000 euros. En compensación de dicho exceso, en la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales se establece la constitución de una hipoteca en garantía de la deuda, en virtud de la cual el cónyuge que se queda con la vivienda se comprometía a compensar al otro durante 15 años consecutivos, y en caso de impago, el otro cónyuge podría ejecutar la hipoteca.

Consultada la DGT por las implicaciones de esta operación en relación al impuesto, esta ha dicho que la constitución del derecho real de hipoteca, con carácter general, constituye hecho imponible del impuesto, quedando obligado aquel a cuyo favor es constituida. No obstante, si la operación consistiera en la constitución de una hipoteca en garantía de un préstamo, no se liquidaría la constitución del derecho real, existiendo solo obligación de tributar por el concepto de préstamo – siempre que se conceda de forma simultánea a su concesión o en virtud de una previsión al tiempo de la constitución de la garantía-, que a su vez está exento del impuesto.

Sin embargo, como en este caso se trata de la constitución de una hipoteca en garantía de una deuda, queda sujeta, al tipo de gravamen del 1%, no siendo de aplicación ninguna exención. El sujeto pasivo es el cónyuge a cuyo favor ha sido constituido el derecho real o acreedor de la deuda.